A PRESUNÇÃO DE INOCENCIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1.1contextos histórico

 o instituto da presunção de inocência se desenvolveu a partir do contexto histórico das normas fundamentais que guiaram os sistemas repressivos do século XVIII, Seu registro em um texto legal, aconteceu primeiro na Declaração do Direito do Cidadão e do Homem em 1789 na França.

“Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, caso seja considerado indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei” (FRANÇA, 1789). O art. 9º da DDHC foi à primeira positivação da presunção de inocência.

O texto francês traz duas regras. A primeira, regra processual, no qual o acusado não é obrigado a fornecer provas de sua inocência, que já é presumia no processo. A segunda regra é uma regra de tratamento, impedindo a adoção de medidas restritivas da liberdade do acusado, ressalvados os casos de absoluta necessidade.·.

Apesar de o texto legal ter surgido na França, foi na Itália que o debate se desenvolveu, através das escolas clássicas e das escolas técnico-jurídicas. A escola clássica vê o processo com o objetivo de castigar os culpados e de evitar a condenação de inocentes. Sobre evitar a condenação de inocentes, prevalece o principio da presunção de inocência  que é uma absoluta condição de legitimidade penal  com o objetivo de restringir a ação do acusado e evitar erros e excessos por parte do julgador.

As escola técnico jurídica desenvolveu uma críticas mais duras, ao qual via no processo um meio a repressão à criminalidade.

Para Manzini a presunção de inocência, onde não considerar culpado não significa considerar inocente.  O princípio para esta linha se apresentava contrário aos objetivos do processo.

 

Em decorrência desse debate, muitas Constituições deixaram de adotar a escrito ‘Presunção de Inocência’ para adotar a expressão ‘não será considerado culpado’. Isso aconteceu Com a nossa Constituição federal de 1988, que se distanciou do modelo Português e Espanhol e optou por se aproximar de uma construção italiana.

Por esse motivo, alguns passaram a  entender a concretização do principio de não culpabilidade vendo no imputado uma espécie de neutralidade,  não sendo o sujeito culpado e nem inocente. Como vemos essa construção encontra raízes na escola técnicas- jurídica.

Essa edificação da presunção de inocência em ser considerado um direito natural do homem encontra seu berço como uma resposta das ideias iluministas que entendiam que era preferível a absolvição e um culpado que a condenação de um inocente. Em última instância, protestava  pela mudança do procedimento inquisitório do ancien régime por um processo penal que assegurasse a estrita legalidade das punições, e a igualdade entre a acusação e a defesa.

1.2 pactos internacionais sobre o tema

Após as experiências da Segunda grande guerra, embasada principalmente pelo pensamento jurídico liberal o principio da presunção de inocência se disseminou, sendo acolhida por diversos e principais diplomas internacionais como um meio para afirmação dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.

Dentre os textos internacionais que garante o justo processo temos a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aprovada pela ONU em 1949 que trata em seu dispositivo 11.1  "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juízo público no qual sejam asseguradas todas as garantias necessárias à defesa".

Já o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, assinado pela Assembleia Geral da ONU, em 1966, além de reafirmar o direito à Presunção de Inocência (art. 14.2), traz um tratamento mais detalhado das garantias mínimas em favor de toda pessoa acusada da prática de um delito (art. 14.3).

No continente americano, a Convenção sobre Direitos Humanos, assinada na Conferência de San José, Costa Rica, em 1969 ("Pacto de San José de Costa Rica"), subscrita por nosso país, afirmou a Presunção de Inocência, em seu art. 8°, ao assegurar que "(...) toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

No Brasil, sobre influencia dos debates construídos na italia, o princípio foi erigido a dogma constitucional pela Carta Magna de 1988 e previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5°, inc. LVII).

A Presunção de Inocência e Devido Processo Legal são, conceitos interdependentes, que traduzem a concepção de que o reconhecimento da culpabilidade exige, acima de tudo, um processo justo, com paridade de armas entre o poder repressivo estatal e o direito à liberdade.

 Conforme os defensores desse posicionamento, a garantia constitucional não se revela apenas como expressão do in dubio pro reo, mas deve se impor como regra de tratamento do indiciado e/ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; sobretudo quando se compreende a Presunção de Inocência como verdadeira decorrência do princípio basilar do favor rei

2 in dubio pro reo

Se a dúvida favorece o réu, como impor-lhe o ônus de provar excludentes de ilicitude ou de culpabilidade? A resposta é dada por Paolo Tonini ao aduzir que ―(...) no processo penal, o órgão acusador tem o ônus de provar a responsabilidade do acusado de modo a eliminar a dúvida.  É de se ressaltar, o réu apenas se opõe à pretensão acusatória, não lhe compete fazer nenhuma contraprova, pois a ele é possível negar, ainda que sem fundamento algum, o que desejar. É a acusação que, ao provar o fato criminoso com todas as suas circunstâncias jurídicas relevantes, infirmará as alegações defensivas. Logo, estando o in dubio pro reo intimamente ligado à Presunção de Inocência, a dúvida deve sempre vir em socorro do acusado.

Como bem salienta Alexandra Vilela: ―O in dubio está directamente ligado à questão da produção da prova e da distribuição do ónus da prova, por um lado, e que, por outro lado, uma das mais importantes consequências da presunção de inocência se revela na não necessidade do argüido provar a sua inocência para ser absolvido, concluindo-se, em conseqüência que ambos os princípios actuam sobre o mesmo campo, neste caso o da prova.

Assim, a nova redação do artigo 386, VI,  do Código de Processo Penal, fruto da lei 11.690, de 2008, parece esclarecer a questão. Nesse sentido, eventuais dúvidas acerca de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade alegadas, mas não provadas, levarão, inflexivelmente, à absolvição do acusado.

Logo, há que se perceber que a Presunção de Inocência possui caráter mais geral, e o in dubio pro reo tem um caráter mais específico, relacionando-se ao caso concreto. Ressalte-se que, apesar de não estar previsto expressamente na Magna Carta, o princípio do in dubio pro reo é de suma importância, não restando desprestigiado em virtude de ausência expressa no texto constitucional.

3 o ônus da prova

No aspecto jurídico, o ônus é um imperativo do próprio interesse, uma espécie de poder. Trata-se de uma posição jurídica ativa, onde não há posição contrária (contraposta) e sequer sanção em caso de descumprimento. É um encargo a ser desincumbido pelo próprio sujeito ativo (e em seu proveito).

O Código de Processo Civil, em seu artigo 333, dispõe sobre o ônus da prova de modo expresso. Cabe, destarte, ao autor provar o(s) fato(s) constitutivo(s) de seu direito e, ao réu, eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que o autor alega possuir. É o que se acertou chamar de aspecto subjetivo do ônus da prova, de menor importância em benefício do princípio da comunhão da prova.

 Contudo, pode haver dúvidas na hora de julgar. Ou seja, mesmo após a produção da prova e as alegações das partes, o juiz pode não se sentir apto a proferir uma decisão. Sendo-lhe defeso pronunciar o non liquet, deve socorrer-se das regras de distribuição do ônus da prova. Tais devem ser vistas como ―regra de julgamento, em caso de dúvida insuperável (vale dizer: se o julgador estiver convencido, que sentencie). É o aspecto objetivo do ônus da prova. O Código de Processo Penal, não trata da matéria com maior rigor. A doutrina, por sua vez, não enfoca a questão de modo  coerente com os princípios constitucionais e processuais penais (infra-constitucionais). Proclama a adoção dos mencionados princípios, porém, na hora de aplicá-los, tentas restringem-los ou acaba infirmando-os, ainda que sem se aperceber.

 as regras acerca do ônus (objetivo) da prova servem de rumo ao juiz na hora de julgar, quando os fatos narrados na denúncia (ou queixa) não estiverem demonstrados.

 Evidentemente, o chamado ônus objetivo da prova não é, em verdade, um ônus. Ou seja, sob o ponto de vista técnico, não se trata de um encargo para consigo. Logo, foge ao conceito de ônus, devendo, pois, ser visto como regra de julgamento.

Cometida uma infração penal, ou melhor, havendo prova mínima (justa causa) do cometimento de um crime surge para o Ministério Público o poder-dever de agir.

Por meio da denúncia ou da queixa (petições iniciais do processo penal), o Parquet (ou o querelante) deve imputar um fato criminoso, com todas as circunstâncias jurídicas relevantes, consoante o disposto no artigo 41 do CPP.

Citado, o réu, em conjunto com seu defensor, será chamado a defender-se , apresentando resposta escrita.

A acusação (Ministério Público ou querelante) deverá provar, cabalmente, os fatos deduzidos na denúncia (queixa), com todas as suas circunstâncias relevantes (artigo 41 do Código de Processo Penal). Ou seja, o(s) fato(s) constitutivo(s) de seu direito. Ao réu cabe, tão somente, opor-se à pretensão do acusador, ou seja, o ônus da prova é todo da acusação. Vale mencionar que a dúvida quantos aos fatos constitutivos leva, inexoravelmente, à absolvição. A rigor, o réu não alega fato algum, apenas opõe-se à pretensão ministerial ou àquela do querelante. Isto porque é presumidamente inocente e a dúvida o socorre, sendo a absolvição medida que se impõe.